陕西浩公律师事务所 民商事研究院

文章/王钰涵

(2016)新27民终450号

山东美达建工集团股份有限公司、阿拉山口正裕国际货运代理有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

在承包人严重违约的情形下，发包人为减少损失而使用案涉工程项目不构成擅自使用

山东美达公司上诉请求：1、撤销阿拉山口市人民法院（2015）阿民初字第36号民事判决；2、改判阿拉山口正裕公司向山东美达公司支付工程款201000元（当庭变更为194500元）及利息18542.25元（当庭变更为17942.6元）；3、一、二审诉讼费用均由阿拉山口正裕公司负担。事实与理由：一、原审法院准许阿拉山口正裕公司对部分工程质量进行鉴定的申请，并采信鉴定结论程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定："建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任"。该规定明确了工程未经竣工验收发包人擅自使用的，承包人的部分质量责任免除；建设工程合理使用寿命内地基基础和主体结构的质量责任不管发包人是否未经竣工验收擅自使用，均由承包人负责。涉案工程已经阿拉山口正裕公司使用两年多，鉴定的项目"屋面防水、彩钢板、推拉门"等也已经过了质量保证期，且非《解释》所列的"合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量"的问题。故一审法院程序违法，认定事实错误，应当改判支持山东美达公司要求阿拉山口正裕公司支付工程款194500元的诉讼请求。

本院认为，山东美达公司承包阿拉山口正裕公司发包的阿拉山口金庚信医药有限公司阴凉库工程项目的事实双方均认可，双方之间成立建设工程施工合同关系，应当按约定全面履行各自的义务。1、关于阿拉山口正裕公司应否支付剩余工程款问题。涉案工程基本由山东美达公司施工完成，已接收使用，工程虽存在未按时交工、质量存在瑕疵等问题，但阿拉山口正裕公司未就减少价款提供证据，应将剩余工程款项支付给山东美达公司。阿拉山口正裕公司的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。2、关于工程修复费用山东美达公司应否承担的问题。2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行施工或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为。阿拉山口正裕公司为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。一审法院对工程质量进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论应当采信，山东美达公司以阿拉山口正裕公司擅自使用涉案工程为由主张不应对工程质量鉴定的理由，本院不予采纳。经鉴定，产生修复费用129720元，系因山东美达公司施工工程质量不合格造成，应由其承担责任，应将该部分款项从欠付的工程款中扣除。3、关于利息是否承担的问题。虽然阿拉山口正裕公司欠付工程款，但涉案工程在未实际交工、未经验收合格、存在较多质量问题未经修复的情况下，阿拉山口正裕公司拒付工程款属于行使履行抗辩权，并无不当。故，对山东美达公司要求支付工程欠款利息的主张缺乏事实根据及法律依据，本院不予以支持。阿拉山口正裕公司一审申请鉴定时，并未提出建筑钢材料本身是否合格的基础证据，也未提供工程设计图纸，没有鉴定基础，一审法院未予鉴定并无不妥。4、本案鉴定费26000元，系因工程质量不合格而造成，山东美达公司具有过错，应由山东美达公司承担，但鉴定费用应当作为其他诉讼费用一并处理，一审法院在判决主文中处理虽有不妥，但结果正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人山东美达公司、阿拉山口正裕公司的上诉请求不均能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。